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以上の観点からは、'''表意者保護'''と'''取引の安全'''の'''調和'''こそが本条の趣旨であると理解されなければならない。[[w:意思主義|意思主義]]（本文）と[[w:表示主義|表示主義]]（但書）の調和·調整と言い換えることもできよう。後に述べるような要素の錯誤とは何か、ではなく、'''保護されるべき表意者とはどのようなものか'''という問題こそが――たとえ判例学説のいずれに立つにせよ――95条をいかに解釈・運用すべきかという問題の本質なのであり<ref>判例の実質的な判断記述は何かを巡っては様々な議論がなされている。参考文献内田民法Ⅰ「もう一歩前へー錯誤の要件をめぐる新たな視点」の項参照</ref>、取引の経緯や社会的関係、当該取引社会における慣行、さら政策的判断なども判断材料に加えつつ、当該表意者がどのような状況に置かれていたかという詳細な認定を基に絞りをかけていかなければならないのである。法理論はそのための説明方法に過ぎない。
==「法律行為の要素に錯誤」とは==
===「法律行為」とは===
[[w:法律行為|法律行為]]の項参照。
===「法律行為の要素」とは===
表示された意思の内、「法律行為」と言える主たる内容の一要素、つまり重要な部分をいう。この観点からみて要素の錯誤とは、判例・通説によればその錯誤がなければ表意者が意思表示をしなかったであろうという'''主観的因果性'''、錯誤がなければ通常人―本人特有の個人的事情や信条を捨象した一般人―も一般的な取引の通念に照らし意思表示をしないであろうという'''客観的重要性'''という要件を満たすものとする。
*証券会社に勤務するサラリーマンであるAはBとの間でマンションの一室の購入契約を結び、入居して3か月ほどは満足して家族と共に暮らしていた。ところが、隣人からその部屋は3年前に'''一家心中があった'''ところであるときかされた。この件についてBからの説明は無く、同部屋の価格も通常の一般的な価格と特に違いのあるものではなかった。
*:このような事例で既に住み込んでいるにもかかわらず（不法行為などでなく）錯誤無効を主張する表意者は、無効になればすぐに退去することになるのだから、このような事情を事前に知っていればマンション購入の意思表示をしなかったであろう（因果性の肯定）。また実際、「いわくつき」の物件については一般の物件と扱いを異にし、事情をある程度説明した上で相応の値段で売却ないし賃貸するというのが不動産業における慣習となっている。そこから推測すれば、その部屋で過去に忌まわしい事件があったかどうかは、通常その部屋を購入するかどうかの意思決定に非常に大きな影響を及ぼすのが一般であると認定できるだろう（重要性の肯定、及び''要素の錯誤''要件の充足）。なお、このような慣習を判断の基にすれば、当該不動産にまつわる過去の陰惨な事実の一切について業者側から何ら説明が無く、しかも価格通常の不動産と大差無いものであった場合、表意者は通常その事情をうかがい知ることはできない（本条但書重過失要件の否定）。したがって、保護に値する表意者というべきであり、後述する'''内容の錯誤'''として錯誤無効が認められる可能性が高い。もっとも、次のような場合には問題である。
*'''不動産業者'''であるAはBからマンションの一室を購入し3か月ほど事務所として使っていた。ところが、隣人からその部屋は3年前に一家心中があったところであるときかされた。この件についてBからの説明は無く、同部屋の価格も通常の一般的な価格と特に違いのあるものではなかった。
===「錯誤」とは===
==== 判例 ====
判例及びかつての通説は、保護されるべき表意者であるかどうかの判断を、まず本条本文において「法律行為の要素」の「錯誤」とは何かを、下位ファクターを使って明らかにするという手法を採る。その下位ファクターとして判例理論は錯誤には以下の3つの形態があると分析する。
# 表示上の錯誤（表示行為そのものに関する錯誤。$と£を書き間違えたり、言い間違えたりするなど）
# 表示行為の意味に関する錯誤（内容の錯誤）
# 動機の錯誤
一般に以下のような例が挙げられる事が多い。
* 本屋で、エラリー·クイーンの『Xの悲劇』を買うつもりで、『Yの悲劇』をくださいと注文してしまったら、表示の錯誤。
* 『Xの悲劇』も『Yの悲劇』も同じだと思って、『Yの悲劇』を購入したら、内容の錯誤。この場合同一性の錯誤とも言う。
* 装丁が新しくなったため、新訳が出たと誤解して購入した場合は、動機の錯誤である。
*:だがこれらの例も、おそらくは但書の''重過失''認定によって結論としてはいずれも'''無効にならない'''事案であるというべきであろう（そもそも、裁判で実際に争われるケースであるか甚だ疑問である）。しかし、'''表示上の錯誤'''及び'''内容の錯誤'''は少なくとも本文の解釈のみに関して言えば''法律行為の要素''の''錯誤''に該当し、一方単なる動機の錯誤は原則として''要素''の''錯誤''とはならないとされる。もっとも、'''動機が表示'''されて''意思表示''の内容となった場合は、''法律行為''の''要素''となり得るというのがかつての判例（大審院大正3年12月15日判決·民録20巻1101頁）、通説である。しかし、この規範によれば動機が表示されてさえいれば重過失によらない錯誤は全て無効となり、相手方の利益が容易に害されてしまう。そのためか、現在の判例実務がそのような理論構成をしているかについては疑問がある（後述）。
===== 伝統的錯誤論の理論的根拠 =====
===== 表示上の錯誤 =====
* Aは宝石店へ行き'''価格1000万円'''の値札が付いたダイヤを買うのに、間違えて'''0の数'''が一つ多い'''1億円'''の小切手を書いて支払った。
::実務上表示上の錯誤が問題となるのはゼロの数を間違えて書いてしまったという場合が多い。本事例においては表意者の内心の意思と外部に表示された意思が一致していないことは客観的に認定しうる場合が多いであろう。また、表示上の錯誤であれば全て保護されるわけではなく、重過失の認定が問題となるが、たとえば、オンラインでの金額入力などは一度送信してしまうと後からの取り消しができない場合も多く、重過失とは認定されない、つまり無効が認められるケースも多くなってくるだろう。もっとも、際限無く値段の上がる可能性の高いオークションについては、桁数を良く確認せずに送信したことについて重過失認定がなされやすくなる可能性もある。
::なお、インターネット上での意思表示については[[w:電子契約法|電子契約法]]の制定により立法的解決が図られた。
* Aは、自らの所有する草津カントリークラブのゴルフ会員権を300万円で売却する旨を専門雑誌の広告欄に告知したが、印刷業者のミスによって大津カントリークラブと印刷されてしまった。Bはこれを見て広告を見たので300万円で購入したいとのメールを出した。
===== 内容の錯誤 =====
錯誤内容と実際とがどの程度の差異であれば本条本文の要件を満たすかは因果性と重要性の問題である。
===== 動機の錯誤 =====
* AはBとの間で土地の売買契約について交渉していたところ、Cから当該土地は大規模なリゾート開発計画の予定地になっており値上がりするだろうと聞かされて、時価4000万円の土地に価格を上乗せして5000万円で購入した。しかしその後、リゾート計画云々は単なる噂であったことが判明した。
* AはBとの間で土地の売買契約について交渉していたところ、Cから当該土地は大規模なリゾート開発計画の予定地になっており値上がりするだろうと聞かされて、時価4000万円の土地に価格を上乗せして5000万円で購入した。しかしその後、当該リゾート計画は頓挫した。
* AはBとの間で土地の売買契約について交渉していたところ、'''Bから'''当該土地は大規模なリゾート開発計画の予定地になっており値上がりするだろうと聞かされて、時価4000万円の土地に価格を上乗せして5000万円で購入した。しかしその後、当該リゾート計画は頓挫した。
* AはBとの間で土地の売買契約について交渉していたところ、Bから当該土地は大規模なリゾート開発計画の予定地になっており値上がりするだろうと聞かされて、時価4000万円の土地に価格を上乗せして5000万円で購入した。しかしその後、リゾート計画云々は単なる噂であったことが判明した。
===== 動機の錯誤で錯誤無効が認められるのはどのような事例か =====
* 円形脱毛症に悩んでいたAは、増毛や鬘を扱う大手の業者であるBの従業員に、当該部分の毛根は既に死滅しており髪が生えてくることは無いとのセールストークを受けて高価な契約を次々と結んだ。しかし実際には毛根は死滅していなかった。
*:かつての判例・通説は、動機が表示されて意思表示の内容となっていれば錯誤無効が認められるとしていたが、上記のように表意者の動機が明らかではあるが、このような理由により買いたいなどと積極的・明示的にその動機を表意者自らが示したものに限らず、相手方のセールストークをそのまま信じて契約を結んだような場合であってもその動機は外部から見て明らかなのであるから、'''黙示的に'''動機が示されたものであっても良いとしていた。しかし、'''動機が'''表示されていることを要件とした場合、問題のあるケースが出てくる。
* AはBに対して、自らの所有する時計が無くなったので買いに来た旨を告げ高価な時計を購入したが、家に持ち帰る途中自らのミスで破損してしまった。Aは家に帰ったところ無くしたと思った時計があったため、錯誤無効を申し立てた。
*:このような事案においては、確かに契約交渉段階においてその動機は表示されているが、錯誤無効を認めることは何の落ち度も無い意思表示の相手方Bの利益が容易に害されてしまい妥当ではない。本ケースであればなお表意者Aの重過失を認定して錯誤無効を認めないという構成も可能であろう。では、次のような事例ではどうであろうか。
* AはBに対して、Bの所有する土地甲はリゾート化により必ず値上がりすると思うので是非とも売ってくれと頼み込んで売買契約を結んだ。ところがそのリゾート計画は不幸な事故があったせいで頓挫してしまった。
::本ケースでは意思表示の時点では錯誤となっている内容は錯誤ではなく、その後の不幸な事故によって実現しなかったのであるから表意者に過失は無い。動機も表示されている。だが、何の落ち度も無い相手方の利益は害されてしまうべきなのだろうか。
::そもそもなぜ錯誤による意思表示は無効となるのか。そして動機の錯誤の時外部に表示されているかどうかでなぜ結論が全く異なるのか。それによって破られる意思表示の相手方の期待利益はどのようにして正当化できるのだろうか。
::常識的な価値判断としては、'''表意者が本意でない意思表示をしているのが外部から明らか'''でありそれを指摘すべきであるのに、それを指摘せずにその'''錯誤に乗じて'''契約を結ぶなどの不当な利益を得ているというところにこそ裁判によってその利を奪われたとしても仕方がないという落ち度が相手方の側にあるからだということになるだろう。裏を返せば、不当な利益であるといえない場合（動機はともかくとしても常識的な時価で購入された場合、）あるいは相手方の錯誤を指摘すべきだとは必ずしも言えない場合には無効とされるべき基礎を欠くという可能性があるということでもある。
::近年の判例は、前述のような悪質なセールストークを鵜呑みにして契約を結んだ事例につきこれを錯誤無効となるものとする。しかしこの時、表意者自らが積極的・明示的にその'''動機を表示'''したか否かではなく、意思表示の相手方が表意者の'''動機の錯誤につき認識'''があったことを理由とするものがあり、表示されるべきは動機なのか、それとも錯誤であるのかについてはなお検討を要する。
===== 判例の問題点 =====
* Aはピカソ自身の署名のある版画「二人の道化師」を3000万円で購入した。しかしその後買おうとしていた版画はその隣にあった「道化師」という版画だったが、それを「二人の道化師」と'''取り違えていた'''ことが判明した。
* Aはピカソ自身の署名のある版画をピカソの「道化師」という版画と'''考え'''3000万円で購入したいと言い店主は了承した。その後この版画は「二人の道化師」であったということが判明した。
*:この二つの事例では、Aはいずれにおいても「道化師」という絵を買うつもりで「二人の道化師」という絵を買ってしまっているという点で'''違いは無い'''。そこで学説は、前のケースでは内容の錯誤として95条本文の要件を満たし、後のケースでは――その錯誤を表示していない限り――単なる動機の錯誤として保護に値しない、というのは'''不均衡'''である。そもそも内心の動機の錯誤が要素の錯誤に相当しないというのはかつてドイツで隆盛した心理学的分析に由来する特殊な理論であって、一般的でない、として判例を批判するのである。しかし、前のケースでは'''重過失認定'''により保護されない場合が多くなるであろうし、後のケースでもこのような錯誤が表示され意思表示の内容となっていれば要素の錯誤として扱われる可能性があり、またこのような錯誤を売り主が意図的に引き起こそうと意図していたと認定されれば[[民法第96条|96条詐欺]]の要件をも満たす。したがって'''事案の解決'''として不均衡であるとは言えない。
===== 判例理論の構造 =====
''錯誤''による''意思表示''をすれば原則として無効となるわけではない。幾つかの段階を経て残ったもののみについて無効となるに過ぎない。
* 第一関門。当該錯誤は当該''意思表示''を無効にするに値する程の重大な錯誤か。「''法律行為の要素''とは何か」の問題である。もっとも、判例は言い回しとしてはそのような重大な錯誤ではないということを、''『動機の錯誤に過ぎない』''という言い回しで述べていることからすると、解釈論としては次に述べる「''要素の錯誤''とは何か」の問題として一元的に処理していると見ることもできる。
* 第二関門。相手方は''表意者''の''錯誤''を知っていたか、または知りえたか。当該錯誤が相手方により引き起こされた時以外に証明は困難だが、錯誤につき相手方が悪意であれば但書の適用を問題とすることなく錯誤無効となる。''要素の錯誤''とは何かの問題であるが、''法律行為の要素''といえるものの内、外部からは認識できない動機の錯誤を除いたものが要素の錯誤に該当する。
* 第三関門。相手方の錯誤に対する'''悪意が立証できないとき'''、その錯誤が表意者個人の''重大な過失''によるものかどうかが問題となる。もし重過失による勘違いであれば、相手方がそのことを認識できたはずだとは言いにくくなる。したがって当該意思表示は無効とはならなくなる。
*:つまり、些細な勘違いと外部からはうかがい知ることのできない表意者の'''勝手な思い込み'''を除外し、それから相手方の悪意を認定できないものについて錯誤表意者の悪意を知りえた'''但書'''の重過失認定で表意者の置かれていた客観的状態を判断し、'''表意者の自己責任の範疇においてなされた意思表示'''をさらに除外し、残ったものと錯誤につき相手方悪意の場合についてのみ錯誤無効による保護を与えることにより実質的な妥当性を調整するという複数段階を踏まえた構造を採る。複数とは言っても「保護に値する表意者とは何か」という価値判断を一貫したバックボーンとしているのであって、あくまでもその法的な説明方法としての錯誤理論である。
==== 有力説 ====
意思に欠陥があるから無効になるとする判例理論（の建て前）に対し、異なる視点からのアプローチがある。実践的な狙いとしては、意思を欠く意思表示であるからその効果は――第三者との関係においてさえも――絶対的に無効となるという論を封じるという面もある。
===== 有力説の論拠 =====
# 動機の錯誤と内容の錯誤とは、判例のようにはっきり区別することは困難である。
# 錯誤により無効とすべきかの判断に、表意者が錯誤に陥っていることにつき――'''相手方が悪意か否か'''であるなどといったような――相手方の事情を加えて判断すべきである。
===== 有力説の問題点 =====
* Aは、Bの所有する不動産について、その詳細を明らかにすることなく「見込みのある土地だと考えているので是非売ってほしい」と頼み込んだ。不審に思ったBが調査したところ、当該不動産にはリゾート計画の噂があるということ、実際にはほとんど実現性の無い話に過ぎないということが分かった。しかし、Bはそれをはっきりと告げることなくAとの間に当該不動産の売買契約を結んだ。
::相手方が自らの正当な利益を守るために独自に調査を行い結果的に表意者の錯誤を知った場合、あるいは買い主自らリスクを引き受けるべき商取引の形態においては、相手方の行為は'''正当な自由競争の枠内'''であるとして必ずしも買い主たる表意者を――たとえ悪意だからといって――相手方との関係で保護すべきという価値判断になるとは限らない。また、既に述べるように、相手方との関係や取引の対応は本条但書で相当程度考慮することができるのであって、あえて本条本文解釈に盛り込む必要性は無いとも考えられる。なお本ケースの場合、有力説のように表意者の錯誤につき相手方が悪意かどうかではなく、錯誤が表示されていたかどうか、という基準であれば、はっきりとは錯誤が表意者から示されていないと認定することで、悪意にもかかわらず相手方の利益は守られる余地がある。外部に表示されない動機の錯誤を除外する意義はここにあると理解することができる。もっとも、学説の側からも、客観的な目的物の同一性や性状に関してではなく本事例のように単なる主観的理由や前提事情による錯誤は「'''自己領域内'''の出来事」<ref>四宮和夫・能見善久著「民法総則」第七版189頁</ref>であってに表意者自らがリスクを負担すべきものであって、たとえその動機が表示されていても意識表示は無効にならないとする指摘もある。
::なお、購入動機があからさまに明示されることは実際上少なく（裁判上も言ったか言わなかったかで決着を明快につけるのは難しい）、もっぱら黙示による意思表示が問題となるが、これを認定するには客観的に見てそれが錯誤であるのかについてわかりうる状態がなければならない。例えば、それ程の価値がありそうもない目的物に奇妙に高い値段をつけているような場合である。
::結局、近時の判例においては内心に止まる外部からは知りようのない動機の錯誤を''要素の錯誤''から除外することができれば良いのであって、内容の錯誤と動機の錯誤の区別は重要な問題ではないし、また動機の錯誤論を使うか否かにおいては差があるものの判例と学説の意図するところはほとんど違いはなく、したがって学説の批判は既に意味をなすものではなくなってきているのである。
==== 少数説（内田説） ====
* Aは、古美術商Bの店にあった10万円の掛け軸を時価100万円はするものであると考え購入したが、後に某テレビ番組にて鑑定を依頼したところ1万円の評価額がついた。
=== 共通錯誤の場合の処理 ===
== 「無効とする」とは ==
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