被害者の承諾・同意
- ローマ法の格言には"Volenti non fit injuria.(同意あれば危害なし)"というものがあり、法益の放棄は可罰性を失うというのが古くから受け入れられてきた法慣習である。しかし、罪刑法定主義により犯罪の類型化が進んだ現在においては、「被害者の同意」により、一見成立した犯罪を、法益性の喪失の観点から不成立とする局面は限定的となっている。
「被害者の承諾・同意」概論
編集- 刑法の謙抑性の観点から、法益を放棄したものについては実質的処罰根拠を欠くというものは正当な考え方である。しかしながら構成要件論の発達により、その内容の多くは、「本人の意に反して」等の形で構成要件自体に含有されているものと解される（これを「合意(Einverständnis)」と定義し、違法性阻却事由としての「同意(Einwilligung)」と区別する場合もある）。したがって、「被害者の承諾・同意」を違法性阻却事由として論ずる局面は後述するとおり、かなり限定的となっている。しかしながら、有効な「被害者の承諾・同意」を考察することは、違法性阻却事由のみならず構成要件を論ずるにおいても有効である。
- 有効な「被害者の承諾・同意」の、主体側の要件としては、
- 法益が個人に属するものであること（後述）
- 承諾能力があること
- 承諾適格があること（原則は本人による承諾であり、代理を認めない）
- 真意によるもの（錯誤がない）であること（但し、争いあり）
- 犯罪の着手以前になされたものであること
- があげられ、その行使態様としては
- 目的が合法である、又は違法でないこと、及び
- 行為そのものが社会的に認容できるものであることが要求される。
- 行使態様における成立要件の具備状況については、ともに十分であれば異論なく同意ありとされるが、片方が欠ける場合又はその水準が低い場合には、いずれに比重を置くかで、行為無価値派と結果無価値派で争いがある。
違法性が阻却される範囲
編集国家的法益・社会的法益
編集これらの法益については、公の利益を刑法により保護しようとするものであるから、個人の意思は意味を持ち得ない。
国家的・社会的法益と個人的法益が重複する場合
編集この場合も、原則として個人の意思は意味を持ち得ない。例えば、虚偽告訴罪において、被告訴人の承諾があっても犯罪の成立を妨げるものではない（というよりも、この場合侵害されたのは警察機能、裁判機能であり、例としては不適当か？）。但し、承諾が存在することにより処罰規定が変更される場合はある。現住者の承諾により、現住建造物放火罪は非現住建造物放火罪となりうるし、所有者による所有物に対する放火は別罪を構成している。また、一般論として公的秩序の保護よりも個人的法益保護の側面の強い場合には、違法性阻却事由としうる。
個人的法益
編集以上の考察から、被害者の承諾・同意が法益の放棄として意味をなし得るのは、個人的法益に関してのみであるという結論となるが、個人的法益といっても全く社会性を有していないというものではないため、個別の保護法益により適用の有無が分かれる。
生命
編集- 被害者の同意があったとしても、自殺関与罪・同意殺人罪又は同意堕胎罪等が成立する。
- また、遺棄罪における保護法益は非遺棄者の生命までに及び、いわゆる「姥捨て」のように被害者が真摯にそれを望んだとしても、違法性を阻却することはできない。
自由・財産・名誉
編集- 構成要件自体に、「被害者の意に反して」と言う要件が含まれているものと解され、そもそも犯罪が成立していない。
身体
編集- 以上により、被害者の承諾・同意が法益の要保護性の放棄の問題として論じられるのは、身体的法益の場合のみであると言うことがわかる。
身体的法益等に関する被害者の承諾・同意
編集- 暴行罪における暴行とは「人の身体に加えられる『不法な』有形力」とされており、承諾があれば「不法」ではないので、そもそも構成要件該当性を欠く。
- 典型的な例は、ボクシング等格闘技系のスポーツである。さらに、試合上の怪我の類は、その結果を認容していないことにより、故意を欠いており、また、スポーツ選手としての通常の注意義務を払っていれば、事故等により相手に怪我等が発生した場合であっても、過失もないと言うべきであろう。一方、喧嘩等の私闘、練習におけるしごきなどは、スポーツとは言い得ず、その結果傷害が発生すれば傷害罪の成立はもちろん、傷害に至らない場合でも暴行罪を成立させるのに支障はない。
- なお、私闘の一種で日時・場所を指定した決闘（暴行行為について双方が同意している）については、「決闘罪ニ関スル件」より、申入/応諾共に犯罪とされており（同意が犯罪成立を妨げない）、実行においては暴行罪よりも法定刑が重い。
- 違法性排除の限界
- （行為無価値）公序良俗に反さない、社会的相当性に反さない。
- （結果無価値）傷害が重大でない、生命に危険がない。
- 「ヤクザの『指詰め』は傷害罪を構成するか？」
- （行為無価値）反社会的行為であり、承諾は無効であり、傷害罪を構成する。
- （結果無価値）身体機能を失うまでの受傷とは言えず、承諾は有効であり、傷害罪を構成しない。
- 傷害致死 - 結果無価値によれば、
- （行為無価値）公序良俗に反さない、社会的相当性に反さない原因による承諾であれば傷害罪を構成せず、したがって、傷害致死罪は成立しない。過失致死罪の成立はありうる。
- （結果無価値）承諾は無効で、傷害致死罪を構成する。
- 「ヤクザの『指詰め』は傷害罪を構成するか？」
医療行為
編集- インフォームド・コンセント
安楽死
編集承諾・同意の行為能力
編集- 被害者の承諾・同意は、構成要件に該当しない場合であっても、違法性を阻却する場合であっても、被害者が承諾・合意に関して得失などを考慮し是非を判断するものであることを要する。したがって、承諾・合意の時点において正常な判断能力を有していることを要する。
- 民法における行為能力と異なり、年齢による行為能力や行為無能力者の登録などが定められているものではなく、事案の都度、正常な判断能力の有無を判定する必要がある。
- 不同意わいせつ罪及び不同意性交等罪の保護法益は性的意思決定の自由であって、同意は構成要件の阻却要件となるが、相手方が13歳未満であるか13歳以上16歳未満で行為者が相手方より5歳以上年長である場合、態様に関わらず本罪が成立する。これは、承諾・同意の行為能力の欠如について法が擬制したものである。